La capacité en droit est souvent méconnue; son histoire est pratiquement inconnue. Et pourtant, semble-t-il, c'est en se référant à ses origines, à son évolution plus que séculaire que l'on peut mieux saisir les problèmes qui surgissent actuellement à propos de cette institution universitaire, objet d'attaques ou de louanges souvent excessives. L'objet de ces quelques lignes n'est pas de prendre parti dans cette querelle, mais d'apporter des éléments de réflexion historique qui aideront à cerner les divers aspects – pédagogiques, scientifiques, sociaux – de l'actuel " certificat de capacité en droit ". Deux étapes importantes peuvent être retenues dans son évolution, correspondant chacune à un siècle : le XIX°, de 1804 à 1905, le XX°, de 1905 à nos jours.

           Le " certificat de capacité ", a ses lettres de noblesse : il est mentionné dans la première loi relative aux Ecoles de droit, du 22 ventôse an XIII (13 mars 1804). Cette loi précise en effet les conditions pour devenir bachelier en droit (2 années d'études), licencié (3 ans d’études) et docteur (4 ans d'études) et prévoit dans son article 12 que ceux qui auront été examinés et trouvés capables sur la législation criminelle et la procédure civile et criminelle obtiendront un certificat de capacité. Les aspirants capacitaires ne suivent pas à cette date de cours particuliers; ils sont astreints à un régime d'études moins complet que leurs camarades qui visent la licence en droit, mais les côtoient sur les bancs des amphithéâtres pour assurer leur formation dans deux enseignements particuliers. Munis du diplôme de capacité, ils peuvent accéder à diverses fonctions publiques (avoués essentiellement mais aussi greffiers, huissiers, etc.) ou, plus rarement, privées. Le décret du 21 septembre 1804 (4e complémentaire an XII) reprend les dispositions de la loi, en précisant que les étudiants devront prendre quatre inscriptions (à cette date, il est exigé en effet quatre inscriptions par année universitaire, une par trimestre) ; sur l'attestation du professeur " qu’ils ont assidûment suivi son cours, ils seront admis à passer leur examen devant deux professeurs ou suppléants.

           Pendant les années suivantes, un difficulté surgit à propos de ces " capacitaires en droit " : ayant obtenu le certificat de capacité, peuvent-ils ensuite s’inscrire en Faculté pour obtenir le grade de bachelier puis de licencié en droit ? Le pouvoir consulte alors " plusieurs Facultés de droit ", puis le Conseil de l’Université de France, qui entend (et suit) l’avis de M. le Doyen de la Faculté de droit de Paris : un " arrêté relatif à l’obtention des grades de bachelier et de licencié par les étudiants pourvus du certificat de capacité en droit " est publié le 5 novembre 1813. Cet arrêté décide que les titulaires de ce certificat devront faire " deux autres années d’études dans une Faculté " pour obtenir le grade de licencié, " à charge de faire, pendant ces deux années, les cinq autres cours prévus qui seront prescrits par le décret " (1). De cet arrêté, nous pouvons tirer deux conclusions : il suffit d’une année pour obtenir le certificat de capacité, si le candidat suit les enseignements prévus ; par ailleurs deux autres années supplémentaires sont suffisantes pour obtenir la licence en droit.

           Une autre interrogation se fait jour les années suivantes. En effet, selon les termes mêmes d'une circulaire de 1820, " quelques-uns des jeunes gens qui se destinent seulement à devenir avoués " avaient été inscrits en capacité en droit sans avoir obtenu le baccalauréat ès lettres (= certificat de philosophie, selon la terminologie de l'époque). " Il est probable, précise la circulaire, qu’ils demanderont également (à l’avenir) à pouvoir prendre, sans être bachelier, les inscriptions qui seront nécessaires pour obtenir leur certificat de capacité ". La circulaire leur donne l’autorisation, mais en ce cas, ces inscriptions doivent avoir une forme particulière et être portées sur un registre spécial ". Et, si ces capacitaires veulent poursuivre des études en vue de la licence, ils devront fournir la preuve qu'ils étaient, effectivement, au moment de leur première inscription, bacheliers ès lettres ou ès sciences.

           Les exigences de cette circulaire sont reprises par un décret d'octobre 1820 (2), qui ajoute par ailleurs un nouvel enseignement aux deux prévus en 1804 :

" Art. 5. – Les étudiants qui ne se proposent que d’obtenir le certificat de capacité nécessaire pour exercer la profession d'avoué, suivront pendant une année le cours de procédure civile, et, à leur choix, le cours de droit naturel, ou le premier cours de Code civil.

Art. 6.–Dans les Académies des départements où il n'existe point de cours de droit naturels, les aspirants au certificat de capacité seront tenus de suivre le premier cours de Code civil, en même temps que celui de procédure civile

           Une double évolution se fait jour, entre 1820 et 1850, sans doute en raison du nombre de plus en plus élevé des candidats au certificat de capacité. D'une part, les examens se déroulent devant trois examinateurs (au lieu deux) à la Faculté de droit de Paris, puis quatre : cette mesure témoigne du caractère sérieux que l’on veut accorder à ce diplôme. Mais d’autre part, une ordonnance de 1830 (et non plus une simple circulaire) précise que les études de capacité ne sont plus prises en compte ni pour le baccalauréat ni pour la licence en droit. Les deux formations – licence et capacité – sont désormais bien séparées, ce qui est confirmé par une ordonnance de 1836 (3); les droits d'inscription et d'examen sont d’ailleurs sensiblement moins élevés en capacité qu'en licence (4).

           Ainsi, au milieu du XIXe siècle, la capacité à une destination propre (former les avoués et autres officiers ministériels) et elle se distingue de la licence en droit, qui ne peut être postulée que si le candidat a préalablement obtenu son baccalauréat.; Le contenu de l’enseignement et de l’examen de la capacité est au contraire fort variable selon les Facultés : ici, comme à Paris, on enseigne encore la législation criminelle et la procédure civile et criminelle prévue en l'an XIII, ainsi que le cours de droit civil de deuxième année de licence (successions, donations, obligations), aux termes de l’arrêté du 1er octobre 1922 (5); ailleurs, on n'enseigne plus la législation criminelle, et l'examen de capacité porte sur le droit civil de première année, selon l'ordonnance du 4 Octobre 1820, qui n’a pas été expressément abrogée, ainsi que sur la procédure civile seulement...

           Ici, comme à Rennes, deux examinateurs suffisent; là, trois; à Paris et dans quelques rares Facultés, quatre. Il fallait unifier et la matière enseignée, et les examens exigés, ce qui fut fait par un arrêté du 20 juillet 1861 (6) : les capacitaires suivront dès lors les cours du code Napoléon de première et de deuxième année, ainsi que le cours de procédure civile et criminelle, étant entendu cependant que la procédure criminelle, " beaucoup moins utile aux étudiants de capacité "..., " ne doit avoir qu’une place très secondaire dans l’enseignement qu’ils reçoivent ". Trois professeurs étaient requis pour les examens : celui de procédure et ceux du droit civil de première et deuxième année. Ce nombre fut porté à quatre lorsqu'on dissocia le droit criminel de la procédure civile.

           Il faut reconnaître, comme le signalait le ministre de l'Instruction publique, des Beaux-Arts et des Cultes au début du XXe siècle, que " toute cette organisation (de la capacité) avait été faite de pièce et de morceaux, sans aucun plan et sans aucune logique ", et que les résultats étaient " peu satisfaisants ". Une enquête avait été faite auprès des Facultés de droit en 1895; une discussion avait été menée au Conseil Supérieur de l’Instruction publique sur la base d’un rapport établi par le professeur Esmein. Il fallait organiser un enseignement rénové, alliant la théorie à la pratique, étendre le domaine des matières enseignées; la capacité devait former non seulement des clercs d’avoués, comme au XIX° siècle, mais aussi des fonctions professionnelles pour lesquelles aucun diplôme n’était alors exigé : celles de notaire, de juge de paix, de receveur de l’enregistrement, de greffier. Une loi récente sur la proposition du Garde des Sceaux, venait d’imposer le diplôme de capacité en droit pour les futurs juges de paix. Il fallait, et ce sont les termes mêmes du rapport ministériel, " faire des capacitaires de véritables étudiants ".

           Le décret du 14 février 1905 tente de réaliser ce projet. La capacité s’étend désormais sur deux années, au lieu d'une, et ajoute aux matières enseignées jusque-là : le droit public, matière obligatoire en première année, et, en option pour la seconde année, le droit commercial ou le droit industriel, l'enregistrement ou le notariat (7) Le jury comprend quatre examinateurs, qui statuent selon le système de boules blanches, noires et rouges-noires (8). L’application du nouveau régime était fixée à la rentrée de l’année universitaire 1906-1907; des mesures transitoires très libérales étaient prévues pour les capacitaires en cours d’études.

           Les examens de capacité se déroulaient alors selon les mêmes modalités que la licence ou le doctorat : le jugement par le système des boules était rendu à la suite d’épreuves uniquement orales. A la suite de la réforme des examens de licence, le décret du 4 mars 1932 impose, pour les examens tant de première que de deuxième année, une épreuve écrite d’une durée d’une heure, portant sur des " questions simples " (trois au minimum); et, comme en licence, le système des boules disparaît pour être remplacé par une note de 0 à 20. Un arrêté d’application de ce décret précise à nouveau le programme des matières enseignées, qui ne change guère par rapport à celui élaboré en 1905.

           Il faut attendre le gouvernement de la IV° République pour voir apporter de légères modifications au régime de 1932, sans d'ailleurs qu'aucune suggestion soit faite sur les débouchés de la capacité, débouchés de plus en plus réduits du fait de l'exigence de la licence pour l'entrée de professions autrefois ouvertes aux capacitaires. Le manque de concertation préalable – et sans doute de compétence de la part des rédacteurs du texte – fit qu'un décret fut publié le 30 mars 1956, et qu'un autre fut nécessaire le 27 juin la même année pour modifier quatre articles du texte précèdent.

           Selon le décret de juin 1956, toujours applicable, !'enseignement de première année porte su le droit privé et le droit public; celui de seconde année sur la procédure civile et les voie d’exécution, le droit pénal et la procédure pénale, l’économie politique, le droit administratif spécial, le droit privé notarial et le droit social. Sous réserve de respecter les horaires d’enseignement, on constate que l’intitulé des matières de première année, fort vague, permet un aménagement différent selon les universités; de même, en seconde année, il est possible de remplacer le droit privé notarial et le droit social par d'autres enseignements, prévus par arrêté ministériel. Rien n'interdit par ailleurs aux Universités, à condition d'assurer le programme ministériel minimal, d'envisager un aménagement des programmes : ainsi, a Paris II, l'enseignement porte en 1re année sur le droit public, le droit civil et le droit commercial, tandis qu'en seconde année l’étudiant doit choisir six semestres sur un menu à la carte de neuf enseignements qui vont de la procédure civile à la comptabilité privée.

           Un autre changement intervient ensuite, sous la V° République: depuis 1961, le capacitaire qui obtient la moyenne de 12 sur 20 à ses examens peut demander à s'inscrire en première année de la filière menant à la licence (9) Par ailleurs, depuis 1968, les titulaires de la capacité en droit, ayant obtenu une note (10) égale ou supérieure à 14 sur 20 pour l'ensemble des notes des deux examens peuvent être dispensés de la première année du DEUG Droit.

           Dans certaines Facultés ou universités (notamment Paris Il) la question se pose de savoir pourquoi le gouvernement n'est pas revenu sur la solution appliquée au début du XIX° siècle : il était alors possible à tout " capacitaire " d'entrer directement en seconde année de licence en droit (année qui menait à la délivrance du baccalauréat en droit, depuis lors devenu le DEUG Droit). La réponse doit être cherchée essentiellement dans le volume horaire respectivement appliqué en capacité et en première année de DEUG. Le capacitaire est soumis à 160 heures de cours en première année, l60 également en seconde année, soit au total 320 heures, alors que la première année de DEUG comprend plus de 500 heures soit de cours soit de travaux dirigés. Et par ailleurs, les matières enseignées sont très différentes dans l'un et l'autre cursus. Néanmoins, dans certaines universités, comme nous venons de le voir, d'excellents étudiants, ayant obtenu la moyenne 14, sont considérés comme ayant une formation suffisante pour entrer directement en 2° année du DEUG Droit.

           Faut-il ajouter enfin que le capacitaire est placé en situation d’infériorité par rapport à l’étudiant de première année de DEUG en raison de l'absence de Travaux dirigés obligatoires. La réglementation de 1956 prévoit en effet simplement que " les facultés de droit peuvent organiser un enseignement pratique " et que " la participation des étudiants à cet enseignement est facultative "; certains établissements ont organisé ce type d’enseignement " pratique " soit en faisant appel au bénévolat soit en rémunérant des chargés de T.D. sur leurs fonds propres.

           Malgré ces handicaps, les postulants se pressent dans les amphithéâtres pour suivre les cours de capacité. Les statistiques sont difficiles à établir avec précision, d’autant plus que les chiffres varient selon les organismes qui les avancent. On peut considérer cependant que le nombre des inscrits augmentent régulièrement : de moins d’un millier au début du siècle, il est passé à près de 10.000 en 1976, puis à près de 18.000 en 1982... mais le nombre de ceux qui obtiennent leur certificat de capacité à la fin de la seconde année d’étude reste stationnaire : 1.324 en 1976-1977, 1.328 en 1982-1983.

           Ces chiffres risquent de diminuer prochainement, dans la mesure où le Centre National d'Enseignement par Correspondance (situé à Draguignan) qui compte plus de 2 000 inscrits, envisage de fermer ses portes, en raison de la surcharge de travail qui le frappe d'année en année : en effet, les Universités usant et abusant de leur autonomie, se sont ingéniées à diversifier les programmes officiels, à les compléter, à les aménager ce qui rend difficiles et parfois impossibles la cohérence et l'efficacité de l'enseignement par correspondance.

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           Les Facultés de droit sont les seules où existe un tel type d'enseignement où sont admis des non-bacheliers, et elles sont fières d'avoir assumé ce moyen de promotion sociale depuis plus de cent quatre-vingts ans : parmi les anciens capacitaires, on compte aussi bien des chefs d'industrie que des magistrats ou des professeurs de droit. Et tous nos collègues qui ont compté parmi leurs auditoires de licence des anciens capacitaires considèrent qu'ils figurent généralement au nombre de leurs bons étudiants.

           Les projets de reforme n'ont pas manqué et ne manquent pas. Ils visent trois objets. Les enseignements pourraient être modernisés, attaquer d'autres domaines que ceux actuellement en vigueur : on risque alors de tomber dans l'encyclopédisme, ou d'envisager au contraire une formation trop orientée vers la pratique. En second lieu, certains envisagent de faire accéder les capacitaires au cursus de licence, sans exiger de moyenne supérieure à 10 (11). D'autres enfin, insistant sur le fait que les postulants peuvent accéder à l'enseignement sous la seule condition d'âge (17 ans révolus) et sans baccalauréat voudraient refouler les capacitaires vers le Lycée, considérant que la capacité ne relève pas de l'enseignement supérieur, mais de l’enseignement secondaire (12). Ces projets contradictoires, déjà proposés depuis plusieurs années, ont fait l'objet de discussions serrées lors du premier Congrès National des capacitaires en droit, tenu a l'Université Paris II les 25 et 26 octobre 1985.

Jean Imbert

Président de l'Université de Droit,
d'Economie et de Sciences sociales de Paris,
Membre de l'Institut
R.D.P. 1986

Notes de bas de page :

(1) Il est précisé dans l’arrêté " que, pour ne pas toutefois accorder à la négligence et à l'irrégularité ce qui n'est dû qu'à la sincérité et à la nécessité, ces considérations ne sont applicables qu’à ceux qui, ayant obtenu le certificat de capacité au bout de l'année, conformément aux lois prescrites, justifient par là qu’en suivant les écoles la première année, ils n’aspiraient réellement qu'à ce certificat ".

(2) Décret d'octobre 1820 : " Article 7.–Les étudiants, mentionnés aux articles précédents, ne seront pas tenus de présenter leurs diplômes de bachelier ès lettres pour être admis à la Faculté; mais s'ils voulaient par la suite se prévaloir pour le baccalauréat, ou pour la licence en droit, de l'année d'études qu'ils auront faite sans être bacheliers ès lettres, ils devraient prouver qu'ils avaient fait et complété avant le commencement de ladite année, les études en rhétorique et en philosophie, prescrites par les règlements ou par notre ordonnance du 5 juillet, pour le grade de bachelier ès lettres, et se pourvoir en conséquence, par voie d'examen, dudit grade de bachelier, avant de prendre leur cinquième inscription.

(3) Ordonnance portant que les inscriptions dites de capacité ne pourront plus compter pour le baccalauréat ni pour la licence en droit. 9 août 1836 : Article premier. A partir du 1er novembre 1836, nul ne pourra être admis à prendre sa première inscription dans une Faculté, à quelque titre que ce soit, s’il ne justifie du diplôme de bachelier ès lettres : sont exceptées les inscriptions dites de capacité. "

(4) Règlement général sur la comptabilité de l'Université, 11 novembre 1836, article 136 :

   Quatre inscriptions à 15 F . . . 60

   Un examen à 30 F . . . ... . . . 30           (= 130 F)

   Certificat de capacité . . . . . . . 40

   (total des droits exigés pour le baccalauréat : 326 F chaque année, pour la licence : 488 F; pour le doctorat : 508 F).

(5) Note de l’administrateur du site internet : nous avons laissé ce qui est certainement une coquille d’imprimerie dans l’article de la RDP mais il semble évident qu’il faut lire " 1822 "

(6) Arrêté relatif aux études exigées des candidats à l'examen pour le certificat de capacité en droit. 20 juillet 186l :

   " – Considérant que la connaissance des matières du cours de Code Napoléon de deuxième année est nécessaire pour les étudiants qui n'aspirent qu'au certificat de capacité, et que ces étudiants ne sauraient néanmoins se dispenser de suivre, en même temps, le cours du Code Napoléon de première année

   – Considérant qu'il importe d'établir à cet égard, ainsi que pour tout ce qui concerne l'examen de capacité, une règle uniforme dans toutes les Facultés de droit de l'Empire.

   Le Conseil impérial de l'Instruction publique entendu,

   Arrête : A l'avenir, dans toutes les Facultés de droit de l'Empire, les étudiants qui n’aspirent qu'au certificat de capacité, suivront pendant une année, en outre du cours de procédure civile et criminelle, les cours de Code Napoléon de première et de seconde année.

   L’examen de capacité portera sur les matières enseignées dans ces cours, et il sera fait par trois professeurs, savoir : le professeur de procédure civile et deux professeurs de Code Napoléon, dont l'un interrogera sur les matières du cours de première année et l'autre sur les matières du cours de seconde année. "

(7) " Article 3 – Le premier examen est subi à la fin de la première année d'études, après la quatrième et avant la cinquième inscription. Le second est subi à la fin de la deuxième année, après la huitième inscription

   Article 4 –Les épreuves du premier examen comprennent

   Eléments du droit civil

   Eléments du droit criminel

   Eléments du droit public et administratif

      Les épreuves du deuxième examen comprennent

   Eléments du droit civil (2 interrogations)

   Eléments de procédure civile et voies d'exécution (1 interrogation)

   Eléments du droit public et administratif (1 interrogation)

      Les épreuves du deuxième examen comprennent :

   Eléments du droit civil (2 interrogations)

   Eléments de procédure civile et voies d’exécution (1 interrogation)

      Et au choix des candidats

   Droit commercial (1 interrogation)

   Droit industriel (1 interrogation)

      Et, dans les Facultés où existent ces enseignements

   Enregistrement (1 interrogation)

   Notariat (1 interrogation)

      Le jury se compose de quatre examinateurs. Un arrêté ministériel déterminera le programme pour chacune des matières des examens. "

(8) Une boule noire et deux rouges-noires entraînent l’ajournement. Un arrêté de la même date (14 février 1905) fixait le programme pour chaque matière d’examen :

     " Premier examen :

   Eléments du droit civil – Depuis l’article premier du Code civil jusqu’à l’article 1100, inclusivement.

   Eléments du droit criminel. – A) Code pénal. Notions sommaires sur : la distinction des crimes, délits et contraventions (art. 1-3); l’échelle des peines criminelles et correctionnelles (art. 6-9); la récidive en matière de crimes et de délits (art. 56-58); la complicité (art. 59-63); l’imputabilité et les excuses (art. 64-74); les circonstances atténuantes en matière de crimes et de délits (art. 464, 465, 471, 15°, 483). B) Eléments de procédure criminelle.

   Eléments du droit public et administratif. – La constitution de 1875 et l’organisation des pouvoirs publics. – Le régime électoral. – L’administration, agents, conseils, tribunaux administratifs. – La décentralisation : administration départementale ; administration communale. – L’administration du Domaine. – Les travaux publics. – les finances publiques. – Budget. – Impôts. – Comptabilité.

      Deuxième examen :

   Eléments du droit civil. – De l’article 1101 du Code civil à l’article 2281.

   Eléments de procédure civile et voies d’exécution. – Notions générales d’organisation judiciaire en matière civile; procédure des justices de paix (art. 1er à 47 du Code de procédure); procédure des tribunaux d’arrondissement (art. 48 à 214); procédure des affaires commerciales (art. 414 à 442); voie de recours (443 à 516); voies d’exécution (art. 545 à 811; 819 à 832). "

(10) Décret n° 68-932 du 25 octobre 1968, article 2 " L'équivalence de la première ou des deux premières années de scolarité et des examens correspondants en vue de la licence en droit ou de la licence ès sciences économiques peut être accordée :

   1° Par décision individuelle du doyen aux candidats justifiant de titres français figurant sur une liste fixée par arrêté du ministre de l'éducation nationale;

   2° Par décision individuelle du doyen, prise aprés avis de l'assemblée de la faculté, aux candidats justifiant de titres français ou étrangers jugés suffisants. "

   L'arrêté du 27 février 1973, article 8, reprend les dispositions du décret du 2 octobre 1968. Pour éviter tout arbitraire, l’assemblée de la Faculté de droit de Paris a exigé, pour l'application de l'article 2 (2°) du décret, une note moyenne de 14 : les présidents de l'université Paris II ont suivi cette règle pour signer la décision individuelle d'équivalence.

(11) Le projet de J.-R. GUYON, député de la Gironde et ancien capacitaire, demandait en 1961 l'entrée de tous les capacitaires en première année de licence, et l'accès à la seconde année pour les capacitaires ayant obtenu la moyenne 12. Ce projet provoqua une grève des étudiants de licence dans quelques universités : voir par exemple le journal La Marseillaise  du 20 mars 1961.

(12) La communication d'Alexandre Lefas (membre de la Commission Sénatoriale de l'Enseignement) à l'Académie des Sciences morales et politiques, Ie 13 décembre l941, soulignait que " les Facultés de droit étaient menacées d'être submergées par les revendications des capacitaires, réclamant en vertu de ce seul titre l'accès au baccalauréat et à la licence en droit " : le meilleur remède à cette situation jugée intolérable n'était-il pas de refouler les capacitaires dans l'enseignement secondaire ?